Co by profesionál corporate governance měl vědět o trestní odpovědnosti právnických osob

13.6.2012

autor: Vladimír Brož, president ČITOS

Tento příspěvek byl vytvořen za účelem rychlé orientace a snadného použití pro profesionály corporate governance. Vznikl na základě vystoupení prof. JUDr. Pavla Šámala (předseda senátu NS ČR, vysokoškolský učitel trestního práva PF UK Praha a PF UKo Bratislava), hlavního autora trestního zákoníku a zákona o trestní odpovědnosti právnických osob (ZTOPO) na odborném setkání Českého institutu tajemníků obchodních společností, které se konalo dne 31.5. 2012 a bylo věnováno tématu ZTOPO a jeho souvislostem a implikacím.
Příspěvek nemá ambici obsáhnout celé vystoupení prof. JUDr. Pavla Šámala, neboť pouhý nástin jeho pojednání by totiž vydal na několik desítek stran a objektivně též přesahuje erudici autora tohoto příspěvku. Pro podání základní charakteristiky ZTOPO a jeho hlavních implikací pro obchodní společnosti byl zvolen formát strukturovaných otázek a odpovědí.
Q1: Jaké jsou základní údaje k tomuto zákonu (plný název, účinnost atd.)?
A: Jedná se o zákon č. 418/211 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim. ZTOPO je účinný od 1.1. 2012. Tento zákon byl přijat jako forma splnění mezinárodních závazků ČR (mezinárodní dohody – zejména o boji proti praní špinavých peněz a proti korupci, zneužívání dětí atd., plnění požadavků EU), přičemž obdobný postih, byť pomocí různých právních nástrojů, existuje ve všech zemích Evropy. Dlouhou tradici má trestní stíhání společností v anglosaských zemích. ZTOPO obsahuje v §7 taxativní výčet 78 trestných činů (TČ), které byly – až na TČ daňové – všechny převzaty z mezinárodních závazků ČR. Pro účely trestního stíhání právnických osob bude subsidiárně (pokud ZTOPO nestanoví jinak) použit trestní zákoník a v řízení proti právnické osobě trestní řád.
Q2: Jaký je účel ZTOTO a kdo může být dle tohoto zákona postižen?
A: ZTOPO má umožnit postihování kriminálního jednání právnických osob, i když se nezjistí, která konkrétní (fyzická) osoba, se TČ dopustila. Dalším přínosem ZTOPO je, že bude možné dosáhnout na majetky právnických osob získaných trestnou činností. ZTOPO též umožní postihnout právnickou osobu za jednání osob pro ni nebo u ní pracujících. Uvedený zákon se vztahuje na všechny právnické osoby (tedy kromě podnikatelských subjektů – osobních a kapitálových obchodních společností a družstev též např. nadace, obecně prospěšné společnosti, církve, politické strany , státní podniky atd.). Z trestní odpovědnosti jsou vyloučeny pouze dvě skupiny subjektů a to (i) Česká republika jakožto stát a jím zřizované organizační složky – ministerstva, různé správní úřady státu, dále subjekty zřízené zvláštním zákonem – např. Český statistický úřad, ÚOHS atd. Z povahy věci (princip suverenity) nebude dle ZTOPO možné stíhat ani jiné státy či mezinárodní organizace veřejného práva (imunita dle mezinárodního práva). Druhou skupinou subjektů vyviněných z postihu dle ZTOPO (ii) jsou územní samosprávné celky (tedy obce a kraje), ale to platí pouze pro oblast výkonu veřejné moci (dopustí-li se např. obec protiprávního činu při pronájmu obecního majetku, tak vyvinění z postihu dle ZTOPO neplatí). Rovněž je účelné na tomto místě zdůraznit skutečnost, že dle ZTOPO bude možné za protiprávní jednání postihovat všechny subjekty s majetkovou účastí státu či územních samosprávných celků, tedy všechny tzv. městské společnosti, kraji zřizovaná zdravotní zařízení apod.
Q3: Vztahuje se ZTOPO jen na české právnické osoby a jen na protiprávní jednání spáchané na území ČR? Jaký je vztah ZTOPO a protikorupčních zákonů ve Velké Británii (UK Bribery Act – UKBA 2010) a v USA (FCPA 1977)?
A: V obou uvedených případech je správná odpověď NE!!! Z hlediska místní působnosti se ZTOPO vztahuje na všechny právnické osoby se sídlem v ČR a dále též na všechny (zahraniční) subjekty, které mají v ČR pobočku či podnik nebo zde vykonávají činnost (postačí vyvíjení činnosti i bez zastoupení či provozovny, např. zahraniční subjekt bude mít na území ČR pronajatou kancelář, bude zaměstnávat osoby v pracovním poměru nebo bude spolupracovat s jinými osobami na základě obchodní smlouvy – např. smlouvy o obchodním zastoupení) či zde má pouze majetek (nemovitý či jen movitý – např. v ČR umístěný server), přičemž do této kategorie spadají též finanční prostředky na účtu u finanční instituce na území ČR. ZTOPO rovněž umožní stíhat českou právnickou osobu za její trestní jednání (viz dále Q4) v zahraničí a rovněž za kriminální jednání spáchané v zahraničí cizí právnickou osobou ve prospěch této české právnické osoby. Podle převažujících právních výkladů má ZTOPO rovněž ten účinek, že v ČR bude možné vymáhat výkon rozhodnutí vůči českým subjektům dle UKBA nebo FCPA za porušení uvedených zákonů.
Q4: Jaký je princip trestní odpovědnosti právnických osob ?
A: Nezbytná trocha právničiny: ZTOPO vychází (stejně jako nový Občanský zákoník) z tzv. fikční teorie právnických osob. Podle zákonodárce jsou právnické osoby umělé útvary, které vytváří právo, aby sloužily zájmům lidí. Stát je tak pánem nad životem a smrtí právnické osoby. Ta má svéprávnost, ale na rozdíl od fyzické osoby nemá způsobilost se vlastním jednáním zavazovat. Jménem právnické osoby jednají vždy lidé, a to osobně (jednání jejich statutárních orgánů) nebo v zastoupení (prostřednictvím zástupců). Jednání těchto osob se dle výše uvedené teorie právnické osobě přičítá.
Za účelem umožnění trestní odpovědnosti právnických osob vytvořil zákonodárce specifickou konstrukci přičitatelnosti protiprávního jednání fyzických osob (vymezených v § 8 ZTOPO) právnické osobě. Jak to tedy je? Při posuzování trestní odpovědnosti právnické osoby je nutné souběžně vzít v úvahu následující dva principy:
 – trestným činem spáchaným právnickou osobou je protiprávní čin uskutečněný jejím jménem nebo v jejím zájmu nebo v rámci její činnosti. Slovo „nebo“ je zvýrazněno podtržením za účelem zdůraznění skutečnosti, že se zde nejedná o kumulativní podmínku, nýbrž že zcela postačí, aby bylo naplněno byť jen jediné z uvedených kritérií;
– protiprávní skutek je spáchán některou z fyzických osob, jejichž výčet (resp. označení okruhů osob) stanovuje § 8 odst. 1 ZTOPO a je uveden níže:
a) statutární orgán nebo člen statutárního orgánu, anebo jiná osoba, která je oprávněna jménem nebo za právnickou osobu jednat,
b) ten, kdo u této právnické osoby vykonává řídící nebo kontrolní činnost, i když není osobou uvedenou v písmenu a),
c) ten, kdo vykonává rozhodující vliv na řízení této právnické osoby, jestliže jeho jednání bylo alespoň jednou z podmínek vzniku následku zakládajícího trestní odpovědnost právnické osoby, nebo
d) zaměstnanec nebo osoba v obdobném postavení (dále jen „zaměstnanec“) při plnění pracovních úkolů, i když není osobou uvedenou v písmenech a) až c).
Lidé charakterizovaní v písmenech a) až c) svými protiprávními skutky automaticky páchají i trestnou činnost za organizaci, kterou reprezentují, u zaměstnanců je to trochu jinak: pokud zaměstnanci jednají dle rozhodnutí, schválení nebo pokynu orgánů právnické osoby nebo osob uvedených v odst. 1 písm. a) až c) ZTOPO, pak se jejich protiprávní jednání může právnické osobě přičíst i jako čin
úmyslný; v ostatních případech je za skutky svých zaměstnanců právnická osoba trestně odpovědná pouze pokud statutární, kontrolní nebo ovládající orgány neprovedly zejména povinnou nebo potřebnou kontrolu nad činností zaměstnanců nebo jiných osob, jimž jsou nadřízeny, anebo neučinily nezbytná opatření k zamezení nebo odvrácení následků spáchaného trestného činu.
Je namístě závěrem zdůraznit dva důležité aspekty trestního postihu právnických osob: (i) podle ZTOPO trestnímu postihu právnické osoby nebrání, jestliže nebyla zjištěna konkrétní fyzická osoba, která se „přičitatelného“ kriminálního jednání dopustila. Totéž platí i pro případ, že konkrétní viník je identifikován, ale v trestním řízení se nepodaří prokázat některý ze znaků skutkové podstaty trestného činu (nejčastěji problém nastává v naplnění subjektivní stránky trestného činu, a to v prokázání zavinění a jeho míry); (ii) trestní odpovědností právnické osoby není nikterak dotčena (omezena či vyloučena) trestní odpovědnost fyzických osob a naopak, tj. trestní odpovědností těchto fyzických osob není dotčena trestní odpovědnost právnické osoby. To v praxi znamená, že např. bude vedeno (sloučené) trestní řízení proti generálnímu řediteli i proti jím řízené obchodní společnosti.
Q5: Lze blíže specifikovat osoby, resp. okruh osob, které mohou svým protiprávním jednáním způsobit (na základě principu přičitatelnosti) trestní odpovědnost právnické osoby?
A: Pojďme si tuto specifikaci subjektů, jejichž protiprávní činy mohou být dle ZTOPO přičteny právnické osobě, ukázat prioritně pro kapitálové obchodní společnosti (SRO a AS) ), a to v rozdělení do čtyř skupin (uvedených v zákoně – § 8 odst. 1 ZTOPO i níže v textu pod písmeny (a – d): jedná se o :
(a) statutární orgán a jeho členy (AS – představenstvo a členové tohoto orgánu, SRO jednatel/é), dalšími subjekty jsou osoby, které jsou oprávněny jménem nebo za příslušnou obchodní společnost jednat – bude sem nepochybně patřit jednání na základě plné moci, ale rovněž všechny osoby činící za právnickou osobu právní úkony na základě tzv. zákonného zmocnění (§ 15 obch. zák.). Do této poslední zmíněné podskupiny lze de facto zařadit všechny zaměstnance, kteří v rámci plnění svých pracovních povinností činí vůči třetím stranám úkony (zavazující jejich zaměstnavatele), jež jsou při výkonu pracovních činností v dané funkci či pozici – např. sekretářka, pokladní, vedoucí autoprovozu, manažer nákupu atd. obvyklé. Obdobné právní následky má v i jednání fyzických osob, které jednají za obchodní společnost na základě smluvního zastoupení (např. advokát);
(b) osoby vykonávající u právnické osoby w řídící činnost, k nimž dle převažujícího výkladu nepochybně patří tzv. vedoucí zaměstnanci (vymezení viz § 73 zák. práce), tj. zaměstnanci v přímé řídící působnosti představenstva a o řídící úroveň níž (pokud jim je podřízen další vedoucí zaměstnanec). V případě posuzování odpovědnosti nižších úrovní managementu (např. střední management) je nutné vždy zkoumat konkrétní náplň práce a kompetenci těchto osob; w osoby vykonávající kontrolní činnost, mezi něž nepochybně patří členové dozorčí rady (v AS, v SRO pouze v případě zřízení tohoto orgánu), velmi pravděpodobně zde půjde též o jednotlivé zaměstnance zodpovědné v obchodní společnosti za výkon kontrolní činnosti, přičemž klíčová bude opět především faktická náplň práce takové osoby, ale dle převažujícího výkladu by mělo jít zejména o zaměstnance interního auditu a oddělení compliance (či jakéhokoliv oddělení zabývajícího se kontrolní činností);
(c) fyzické nebo právnické osoby (osoby ovládající) stojící vně dané obchodní společnosti, které přímo nebo nepřímo vykonávají rozhodující vliv na danou (řízenou) obchodní společnost (osoba ovládaná). Dle koncepce ZTOPO se pak této ovládané osobě se přičte protiprávní jednání ovládajících osob. Vymezení ovládajících osob podává § 66a odst. 3 obch. zák. a dále sem patří osoby jednající ve shodě (§66a odst. 4 obch. zák.). ZTOPO postihuje rovněž jednání osob, které „ze zákulisí ovládají činnost obchodních společností, aniž figurují v orgánech či vlastnické struktuře těchto společností (jedná se o osoby označované v právnické terminologii „faktický vedoucí“ – § 66 odst. 6 obch. zák., v novinářské hantýrce pak o „kmotry“). Když odhlédneme o těchto, začasto temných, stránek ovládání a vrátíme se do řádného businessu, tak je namístě upozornit na situaci národních i lokálních koncernů, kde v řadě případů existují interní schvalovací postupy (systémy), které mohu být odlišné od standardní linie ovládání a z nichž je patrné, kdo je ta skutečná osoba či osoby vykonávající rozhodující řídící vliv (vydávající souhlas pokyn či vyjádření);
(d) zaměstnance či osoby v obdobném postavení (agenturní zaměstnanci, zastřený pracovní vztah – podnikatel ve švarc systému, dočasně přidělený zaměstnanec jiné právnické osoby) při plnění pracovních úkolů. U těchto osob je však nutné při posuzování trestní odpovědnosti právnické osoby vždy nejprve zkoumat, zda tyto osoby jednaly „na pokyn“ nebo jejich protiprávní jednání je důsledkem „nepořádku“ v obchodní společnosti – viz Q4.
Q6: Které trestné činy z „katalogu“ 78 trestných činů výčtově vymezených v § 7 ZTOPO jsou pro kapitálové obchodní společnosti pravděpodobně nejvíce relevantní?
A: Z povahy věci půjde primárně o protiprávní jednání subjektů uvedených v § 8 ZTOPO v souvislosti s podnikatelskou činností a nakládání se svěřeným majetkem. Níže je uveden přehled vybraných relevantních trestných činů (TČ), které jsou pro přehlednost rozděleny podle druhů (u každého TČ je uvedeno číslo příslušného paragrafu trestního zákoníku – TZ):
* TČ proti majetku : podvod (§ 209), pojistný podvod (§210), úvěrový podvod (§ 211), dotační podvod (§212), podílnictví (§ 214), podílnictví z nedbalosti (§ 215), legalizace výnosů z trestné činnosti (§ 216), legalizace výnosů z trestné činnosti z nedbalosti (§ 217), neoprávněný přístup k počítačovému systému a nosiči informací (§ 230), opatření a přechovávání přístupového zařízení a hesla k počítačovému systému a jiných takových dat (§ 231), poškození záznamu v počítačovém systému a na nosiči informací a zásah do vybavení počítače z nedbalosti (§ 232).
* TČ hospodářské (včetně daňových) : zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby (§ 241), neodvedení daně, pojistného na sociální zabezpečení a podobné povinné platby (§ 241), nesplnění oznamovací povinnosti v daňovém řízení (§ 243), zkreslování údajů o stavu hospodaření a jmění (§ 254), sjednání výhody při zadávání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě (§ 256), pletichy při zadání veřejné zakázky a při veřejné soutěži (§ 257), vystavení nepravdivého potvrzení a zprávy (§ 259), poškozování finančních zájmů Evropské unie (§ 260), porušení autorského práva, práv souvisejících s právem autorským a práv k databázi (§ 270)
* TČ proti životnímu prostředí : poškození a ohrožení životního prostředí (§ 293), poškození a ohrožení životního prostředí z nedbalosti (§ 294), poškození vodního zdroje (§ 294a), poškození lesa (§ 295), neoprávněné vypuštění znečišťujících látek (§ 297), neoprávněné nakládání s odpady (§ 298), poškození chráněných částí přírody (§ 301)
* TČ proti pořádku ve věcech veřejných : přijetí úplatku (§ 331), podplacení (§ 332), nepřímé úplatkářství (§ 333), neoprávněné zaměstnávání cizinců (§ 342), křivá výpověď a nepravdivý znalecký posudek (§ 346), padělání a pozměňování veřejné listiny (§ 348), nedovolená výroba a držení pečetidla státní pečeti a úředního razítka (§ 349).
Q7: Jaké tresty hrozí dle ZTOPO za trestné činy spáchané právnickou osobou ?
A: Taxativní výčet druhů trestů lze nalézt v § 15 ZTOPO. Nejčastěji ukládaným trestem bude dozajista peněžitý trest, který je koncipován jako součin dvou komponentů, a to denní sazby vyjádřené v Kč (rozmezí 1 000 – 2 000 000 Kč) a počtu denních sazeb (ten není vymezen v ZTOPO, proto bude užíván
§ 68 odst. 1 TZ, dle kterého je nejmenší počet denních sazeb 20 a největší 730). Rovnost trestu za stejný trestný čin vůči různým právnickým osobám bude vyjadřovat počet uložených denních sazeb, naopak rozdílnost jejich majetkových poměrů (jiná bude finanční situace malého SRO a jiná v případě AS s mnohamiliardovým ročním obratem) bude reflektována v adekvátně (rozdílně) stanovené výši denní sazby (cílem je, aby trest „stejně bolel“).
Dalšími druhy trestů jsou: zrušení právnické osoby; propadnutí majetku; propadnutí věci nebo jiné majetkové hodnoty; zákaz činnosti (1 – 20 let); zákaz plnění veřejných zakázek, účasti v koncesním řízení nebo ve veřejné soutěži (1 – 20 let); zákaz přijímání dotací a subvencí (1 – 20 let); uveřejnění rozsudku (ve veřejném sdělovacím prostředku, jehož druh bude určen soudem). K nejvíce medializovanému trestu „zrušení právnické osoby“ je namístě poznamenat, že tento výjimečný trest bude užíván jen ve velmi omezených případech – např. vůči právnické osobě, která byla založena a provozována za účelem páchání trestné činnosti (např. praní špinavých peněz).
Odsouzení právnické osoby se bude evidovat – podobně jako je tomu u fyzických osob – v Rejstříku trestů, nicméně tato část rejstříku bude veřejně přístupná. Výpis z evidence rejstříku trestů týkající se odsouzené právnické osoby bude vydán na základě písemné žádosti kterékoliv osobě (i fyzické). Zahlazení odsouzení (v terminologii ZTOPO jde o zánik účinku odsouzení) je možné až po uplynutí lhůt pět, deset, dvacet a třicet let (podle druhu trestu) od pravomocného odsuzujícího rozsudku (např. peněžitý trest bude v případě počtu denních sazeb stanovených na méně než 200 právnické osobě zahlazen po pěti letech).
Q8: Funguje i v případě trestní odpovědnosti právnických osob institut účinné lítosti a jaký je vztah mezi správním postihem právnické osoby a její trestní odpovědností?
A: Trestní odpovědnost právnické osoby zaniká prostřednictvím účinné lítosti skoro u všech trestných činů uvedených v § 7 ZTOPO (s výjimkou TČ přijetí úplatku, TČ podplacení a TČ nepřímého úplatkářství), ale pouze pokud na straně právnické osoby dojde ke kumulativnímu splnění podmínek stanovených v ZTOPO (§ 11). Jedná se o (i) dobrovolné upuštění od dalšího protiprávního jednání (tedy ještě předtím, než je trestný čin dotčené právnické osoby objeven nebo oznámen) a (ii) odstranění nebezpečí resp. škodlivých následků protiprávního jednání přičitatelného právnické osobě nebo zamezení či napravení takovéhoto škodlivého následku NEBO učinění oznámení o trestném činu státnímu zástupci nebo policejnímu orgánu.
Co se týče vztahu správního stíhání právnické osoby (řízení o správním deliktu) a trestního stíhání právnické osoby, platí zde překážka litispendence (právní překážka dříve zahájeného řízení v téže věci vůči téže osobě). To znamená, že bylo-li proti právnické osobě za konkrétní protiprávní jednání (správní delikt) zahájeno správní řízení, nelze o stejném skutku zahájit trestní stíhání proti této právnické osobě a naopak. Dále platí zásada ne bis in idem (zákaz nového stíhání a potrestání též osoby pro tentýž skutek). Nelze tedy proti právnické osobě zahájit trestní řízení o témže činu, pakliže dřívější správní řízení v téže věci skončilo pravomocným rozhodnutím příslušného správního orgánu.
Q9: Lze se vyhnout trestní odpovědnosti právnických osob tím, že provinilá společnost se bude chtít „zamaskovat“ realizací nějakého druhu přeměny (fúze sloučením nebo splynutím nebo nějakou formou rozdělení dle zákona o přeměnách) ?
A: Nikoliv, trestní odpovědnost právnické osoby přechází na všechny její právní zástupce. Navíc platí, že pokud již bylo trestní stíhání právnické osoby zahájeno, nesmí tato právnická osoba činit žádné
kroky vedoucí k realizaci přeměny, aniž by o tom byl informován státní zástupce (při řízení před soudem předseda senátu). Do doby pravomocného skončení trestního stíhání nemůže být právnická osoba zrušena a nemůže dojít k její přeměně ani k jejímu zániku (až na výjimky předjímané zákonem).
Q10: Co mají kapitálové obchodní společnosti (a další právnické osoby, na něž se ZTOPO vztahuje) dělat, aby předcházely trestné činnosti (přičitatelné právnické osobě) a jejím následkům?
A: Vyjdeme-li ze skutečnosti, že protiprávního činu přičitatelného právnické osobě se mohou dopustit primárně osoby z vnitřního prostředí obchodní společnosti (členové orgánů, osoby vykonávající kontrolní činnost, zaměstnanci atd.; výjimkou jsou vně společnosti stojící osoby, které přímo nebo nepřímo vykonávají rozhodující vliv na řízenou obchodní společnost – viz dále Q4 a Q5), nebo-li fyzické osoby, tedy lidé, měla by každá obchodní společnost věnovat prioritní pozornost a své úsilí trvalému zlepšování firemní kultury opírající se o pevné etické zásady podnikání a tím snižovat rizika selhání z pracovního chování těchto osob. V této i dalších, níže uvedených, oblastech platí zásada proporcionality, která v zásadě říká, že interní opatření postupy a řešení by měly svým rozsahem, povahou, způsobem řešení a náročností odpovídat specifikům konkrétní obchodní společnosti (např. rozdíl mezi velkou AS s mnoha dceřinými společnostmi a obchodními zastoupeními v ČR i zahraničí a lokálně podnikající SRO v oblasti služeb). Jelikož by tato oblast vydala na samostatné a obsáhlé pojednání, bude zde podán pouze stručný výčet hlavních zásad a principů:
* plná angažovanost vedení obchodní společnosti (tone from the top)
* systematické vyhodnocování (interních a externích) rizik společnosti
* funkční model corporate governance a řádná administrace správy společnosti (včetně systému korporačních dokumentů a vnitřních předpisů)
* compliance program adekvátní charakteru a specifikům konkrétní obchodní společnosti, včetně zavedení a zajištění funkčnosti preventivních nástrojů (školení zaměstnanců, komunikace whistleblowing atd.) a reaktivních nástrojů (vyšetřování incidentů, nápravná opatření atd.)
* účinný systém vnitřních kontrol.
Splnění všech uvedených preventivních předpokladů pak umožní prokazovat v maximální míře to, že dotčená obchodní společnost není s jí přičítaným trestným činem žádným způsobem srozuměna, že z něho neměla, nemá a ani nechtěla mít žádný prospěch a že k jeho prevenci udělala ze svého hlediska všechno, co od ní bylo možné rozumně požadovat. Realizace výše uvedených zásad a principů a primární důležitost řádného výkonu administrace správy společnosti by měly být v ohnisku zájmu a požadavků členů statutárních orgánů obchodních společností, neboť ZTOPO výrazně zvyšuje riziko pro statutární orgány a jejich členy (do jisté míry též i pro členy DR): trestní stíhání právnické osoby totiž aktivuje riziko odpovědnosti těchto osob za porušení péče řádného hospodáře (odpovědnost za škodu dle obch. zák.) a činí pravděpodobným i případné trestní stíhání členů statutárního orgánu obchodní společnosti (případně též členů DR) za porušování povinnosti při správě cizího majetku (dle § 220 nebo § 221 TZ).