Souběh funkcí v obchodní společnosti od roku 2012

10.2.2012

Souběh funkcí v obchodní společnosti od roku 2012 – Vladimír Brož, president ČITOS

Souběhem funkcí se rozumí  situace, kdy osoba vykonávající  v obchodní společnosti funkci statutárního orgánu nebo jeho člena je ve společnosti v pracovním poměru ve funkci manažera. V praxi jde o obvyklou kumulaci funkce jednatele a výkonného (či  generálního) ředitele společnosti s ručením omezeným a v akciové společnosti  o uplatnění tzv. německého modelu corporate governance, v němž členy statutárního orgánu (představenstva) jsou vrcholoví manažeři společnosti a kde se začasto funkce předsedy představenstva kumuluje s funkcí generálního ředitele.

I když  se jedná o převažující  model správy a řízení českých obchodních kapitálových společností  již od počátku 90. let minulého století, dostala se tato záležitost do popředí pozornosti médií i podnikatelů teprve  na počátku roku 2011, kdy byl publikován judikát Nejvyššího správního soudu ČR dovozující, že není-li určitá osoba v pracovním poměru  (tj. není-li pracovní poměr platně sjednán, protože jde o případ tzv. nepřípustného souběhu funkcí) , není  takováto osoba ani nemocensky pojištěna (jednalo se o rozhodnutí NSS ČR  sp.zn. Ads 119/2010-58 z 9. 12. 2010; šlo o spor mezi Českou správou sociálního zabezpečení a jednatelem, který současně zastával v pracovním poměru funkci ředitele a z titulu této pozice si hradil nemocenské pojištění zaměstnanců).  Je namístě poznamenat, že od roku 1993 Nejvyšší soud ČR (NS, jeho pracovně-právní senát) nesčetněkrát  judikoval nepřípustnost souběhu funkcí, nicméně  tomu nebyla ani ze strany  podnikatelské sféry ani ze strany státní orgánů věnována pozornost (jde o např. o judikáty sp. zn. 21 Cdo 11/98; 21 Cdo 963/2002; 21 Cdo 2642/2003 atd.).

V čem vlastně spočíval problém nepřípustnosti souběhu? Jde o to, že z právní úpravy výkonu funkce (člena) statutárního orgánu vymezené v obchodním zákoníku (§ 66 odst. 2) plyne, že vztah mezi společností a osobou , která je statutárním orgánem nebo jeho členem,  se řídí přiměřeně ustanoveními o smlouvě mandátní, pokud ze smlouvy o výkonu funkce, byla-li uzavřena, nebo ze zákona nevyplývá jiné určení práv a povinností.  V § 192 odst. 1 (v případě akciové společnosti) a § 134 (v případě společnosti s ručením omezeným)  ObchZ  je jednoznačně stanoveno, že při  řízení společnosti je statutární orgán povinen k obchodnímu vedení společnosti. Statutární orgán jedná jménem odchodní společnosti způsobem stanoveným ve stanovách  nebo  společenské smlouvě  (§ 35 písm. f), § 134 a § 191 ObchZ).  Z § 194 odst. 5 (v případě akciové společnosti) a z § 135 odst. 2 (společnost s ručením omezeným) ObchZ  jednoznačně vyplývá, že osoba vykonávající funkci (člena) statutárního orgánu je povinna vykonávat svou působnost s péčí řádného hospodáře ( zároveň nese důkazní břemeno v případě pochybností řádném výkonu této funkce).

Pokud tedy osoba, která zastávala funkci (člena) statutárního orgánu a  vykonávala v pracovním poměru ( zpravidla ve funkci manažera) činnost spadající do obchodního vedení, jednalo se o nepřípustný souběh a mělo se za to, že pracovní poměr dotčené osoby ke společnosti vůbec nevznikl ( se všemi daňovými a dalšími následky z toho pro společnosti tuto osobu vyplývajícími). Cestou souběhu nebylo možné ani  „redukovat“ míru odpovědnosti  na úroveň zaměstnance (čtyř a půl násobek průměrného měsíčního výdělku, pokud nešlo o úmyslnou škodu či pod vlivem alkoholu nebo jiných návykových látek). Obchodní zákoník souběh funkcí explicitně  nezakazoval,  ale dle judikatury byl přípustný pouze tehdy, bylo-li možné odlišit pracovní náplň osoby v souběhu od obsahu obchodního vedení společnosti. To bylo v praxi nicméně velmi obtížné až ošemetné, neboť judikatura k této záležitosti vymezila obchodní vedení velmi široce (např. též marketing, personální agenda, nákup,atd.)

Novela obchodního zákoníku (provedená zákonem č. 351/2011 Sb.) účinná k 1.1. 2011 přináší novou úpravu (vložením § 66d), která výslovně připouští souběh funkcí (člena) statutárního orgánu a manažera společnosti :

§ 66d: Pověření obchodním vedením

  1. Statutární orgán společnosti může pověřit obchodním vedením společnosti zcela nebo zčásti jiného. Tyto činnosti mohou být též vykonávány v pracovněprávním vztahu dle zvláštního právního předpisu21) zaměstnancem společnosti, přičemž tento zaměstnanec může být současně statutárním orgánem společnosti nebo jeho členem.
  1. Při pověření obchodním vedením podle odstavce 1 zůstává nedotčena odpovědnost osob, které jsou statutárním orgánem nebo jeho členem, stanovená tímto zákonem za porušení povinnosti vykonávat funkci s péčí řádného hospodáře.
  1. Jestliže jsou činnosti spadající pod obchodní vedení vykonávány v pracovněprávním vztahu dle zvláštního právního předpisu21) zaměstnancem společnosti, který je současně statutárním orgánem společnosti nebo jeho členem, mzdu či odměnu z dohody sjednává nebo určuje ten orgán společnosti, do jehož působnosti náleží rozhodovat o odměňování statutárního orgánu nebo jeho členů.
  1. Pověření obchodním vedením podle odstavce 1 nezahrnuje účast na zasedání statutárního orgánu, rozhodování o pověření obchodním vedením, rozhodování o základním zaměření obchodního vedení společnosti ani jiné činnosti v rámci obchodního vedení společnosti, které tento zákon nebo jiný právní předpis svěřuje do výlučné působnosti statutárního orgánu.

21)    Zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů.“.

 

Co vyplývá z této nové úpravy (a návazných legislativních změn)  a co zůstává i nadále  v platnosti a jaké pochybnosti (rizika) přetrvávají?

Ø Bude možné, aby statutární orgán pověřil (zcela nebo zčásti) jinou osobu, která bude ke společnosti v zaměstnaneckém poměru, obchodním vedením společnosti. To skýtá mj. řešení pro zřejmě nejspornější spojení  funkcí –člen (předseda) představenstva a generální ředitel. Nové ustanovení § 66d nevylučuje, aby  obchodním vedením bylo pověřeno více osob v pracovním poměru  – v případě vícečetného ověření obchodním vedením se doporučuje specifikovat pečlivě rozsah jednotlivých pověření, resp. stanovit způsob jejich společného rozhodování;

Ø zákon taxativně vymezuje činnosti, které jsou vyloučené z režimu pověření: jedná se o část na zasedání statutárního orgánu; rozhodování o pověření obchodním vedením;  rozhodování o základním zaměření obchodního vedení; činnosti, které jsou zákon výlučně svěřeny do působnosti statutárního orgánu.

Ø sjednocuje se daňový a pojistný režim pro členy statutárních orgánů a zaměstnance: odměny členů kolektivních orgánů právnických osob jsou daňově uznatelné; členové statutárního orgánu jsou účastni důchodového, nemocenského a sociálního pojištění – viz též Přehled aktuálních hlavních změn právního rámce corporate governance  v ČR pro rok 2012 : část I. (leden 2012);

Ø odpadá možnost „skrýt“ své příjmy v plnění (mzdě) za pozici v pracovně-právním vztahu a „veřejně“ přiznávat pouze nízkou odměnu za výkon funkce (jednatele) člena představenstva. Dle nové úpravy ObchZ schvaluje veškeré plnění od společnosti osobě v souběhu orgán, který rozhoduje o odměně člena statutárního orgánu; v případě tzv. německého modelu corporate governance je tímto orgánem dozorčí rada ( § 194 odst. 1 ObchZ);

Ø i nadále zůstává v platnosti judikatura k tzv. zákonnému zmocnění ( § 15 ObchZ):  osoba v souběhu funkcí nemůže v rámci pozice vykonávané v pracovním poměru se společností vykonávat ve vztahu k třetím stranám úkony, k nimž obvykle při této činnosti dochází ( to znamená, že generální ředitel nebo např. finanční ředitel nemohu z titulu svých pracovně-právních pozic uzavírat smlouvy se třetími stranami, i když je to obvyklé v případě  výkonu těchto pozic,  (uvedené osoby jsou povinovány postupovat v souladu se ustanovením stanov společnosti  o jednání jménem společnosti, jinak je  takovýto právní úkon neplatný);

Ø novela ObchZ  neřeší problematiku souběhů, které nastaly před její účinností (tj. v minulých letech). Zde přetrvává právní nejistota, kterou nelze zpětně zhojit.  Český stát sice ústy nejvyšších představitelů státní výkonné moci  v roce 2011 přislíbil, že nevyužije výše zmíněného judikátu NSS ČR „k nohu na čarodějnice“ a nebude tedy pod záminkou nelegálnosti souběhů  aktivovat primárně finanční úřady a Českou správu sociálního zabezpečení  „k útoku“ na obchodní společnosti. Ostatně  i v důvodové zprávě k předmětné novele ObchZ  je uvedeno, že právní úprava v otázce souběhu nezakládá zcela nové řešení, ale  odstraňuje jen určité pochybnosti v praxi. Jakkoliv je ve veřejnoprávní rovině  relativní důvod ke klidu, tak to určitě neplatí v soukromoprávní oblasti, kde např. při změně vlastníků může dojít k posuzování  oprávněnosti plnění  osobám v souběhu dle  předchozí právní úpravy, která de facto souběh funkcí ( s výjimkou prokazatelné odlišnosti náplní působností těchto funkcí) vylučovala.

Je nutno předeslat, že novela obchodního zákoníku sice přináší možnost „legálního“ řešení souběhu funkcí (pro období počínaje 1.1. 2012), ale nikoliv automaticky. Je třeba (v co nejkratším čase)  vykonat určitou sadu kroků pro řádnou administraci souběhu. Níže je uveden příklad řešení pro akciové společnosti ( pro společnosti s ručením omezeným se použije obdobně).  Pokud tak obchodní společnosti neučiní, budou velmi reálně čelit problémům např. s daňovou uznatelností výdajů na  odměny/mzdy osob v souběhu či s platností manažerské smlouvy.

 

Nástin úpravy  CG akciové společnosti – uvedení do souladu s platným právním rámcem

Věcný přehled kroků, které je třeba provést:

1.       Analyzovat, kterých exekutivních členů PŘ se týká „souběh“ (zcela určitě jde o předsedu PŘ a GŘ; v zájmu právní jistoty se může jevit jako účelné zvážit zahrnutí všech exekutivních členů).

2.       Rozhodnutím představenstva pověřit osobu(y), kterých se týká souběh (souběh výkonu funkce člena PŘ a pracovněprávního vztahu) obchodním vedením společnosti (dle § 66d ObchZ).

3.       Ve vazbě na krok 3 vyplatit za měsíc leden (případně únor) „osobě(ám) v souběhu“ mzdu v zálohovém režimu a doúčtovat ji až po schválení pracovní smlouvy představenstvem.

4.       V souladu s § 66d odst. 3 Schválit mzdu a další plnění poskytované společností „osobě v souběhu“ POZOR:  dle kogentního ustanovení § 194 odst. 1 (poslední věta) je v případě „německého“ CG modelu  v působnosti DR.

5.       Následně schválit rozhodnutím představenstva dodatek k pracovní smlouvě „osoby v souběhu“ (nebo – v závislosti na vyhodnocení právního rizika – zcela novou pracovní smlouvu). Tento dodatek (prac. smlouva) by měl reflektovat nové skutečnosti, tj. že dotčená osoba byla pověřena představenstvem k obchodnímu vedení společnosti a že její odměny a další plnění schválila DR.

6.       VH/DR by měla schválit pravidla odměňování členů PŘ.  Nutno aktualizovat příslušným způsobem informace o odměňování PŘ na webové stránce společnosti (v případě předchozího zveřejnění).

7.       V případě akciových společností s „německým“ modelem CG upravit (ve vazbě na bod 4)  smlouvy o výkonu funkce člena představenstva.

8.       Uvést stanovy společnosti do souladu s aktuálním zněním ObchZ, tj. odstranit rozpory s kogentními ustanoveními ObchZ – tato úprava je v působnosti představenstva, jehož povinností je vyhotovit úplné znění platných Stanov společnosti (přeškrtnutím těch ustanovení ve stanovách, které jsou v rozporu s ObchZ).. Revidované platné znění Stanov případně zveřejnit na webu (v případě společností, jejichž akcie jsou obchodovány na regulovaném trhu EU,  zaslat regulátorovi a BCPP a a další relevantní burze CP).

9.       Výše uvedené změny v odměňování popsat ve Výroční zprávě společnosti za rok 2011 (obligatorní v případě veřejně obchodovaných akciových společností).

10.   Zajistit, aby společnost odváděla za členy PŘ/DR  příslušné zálohy  na SP a ZP; pro FÚ/daně: počínaje rokem 2012 jsou odměny členů PŘ/DR daňově uznatelné!!!

 

Další možnost řešení skýtá zrušení souběhu funkcí  s tím, že dotčená osoba bude ve společnosti zastávat pouze funkci (člena) statutárního orgánu a do smlouvy o výkonu funkce pro tuto osobu budou zapracovány všechny  příslušné atributy plnění obvyklá v pracovně-právním vztahu (nárok na dovolenou, pracovní doba,  atd.). V této souvislosti se třeba dodat, že smlouvu o výkonu funkce schvaluje valná hromada nebo  –  v případě oprávnění odvolávat a volit členy představenstva – dozorčí rada společnosti.