Technologie due diligence

17.8.2005

Mezinárodní standardy sice zavazují prodávajícího vyvážit kupujícímu sílu svých znalostí o předmětu transakce tím, že mu majetek procesem due diligence „otevře“ k získání stejných znalostí, ale ani mezinárodní standardy nezapomínají na fakt, že se jedná o obchodní transakci, ve které oběma stranám jde o zisk.
Jaká je dnešní realita ? V procesu privatizace stejně jako při nejrůznějších akvizicích, fúzích či odkupech na české scéně je ostentativně přehlížený fakt, že jde především obchod, ve kterém prodávající i kupující mají mít svoji vyjednávací strategii a taktiku. Představenstva a dozorčí rady se v mediích chlubí nabitými tzv. data-roomy, ve kterých nechávají veškerou firemní dokumentací procházet často desítky uchazečů o koupi společnosti a vedení společností se nechávají zpovídat zvídavými poradci v obsažných inteview, za jejichž obsah konkurence v případě potřeby vždy zaplatí tučný žold.
Možná je pravda, co říkal člen dozorčí rady nejmenované banky: při slově due diligence propadnou české správní orgány a exekutivy panice, kdoví proč ztratí nadhled a schopnost strategicky uvažovat a beze jakéhokoliv náznaku vlastní taktiky se poddají vleku právního zástupce kupujícího (…..ješitnost mi nedovolí přiznat, že neznám technologii due diligence natolik, abych mohl posoudit oprávněnost některých požadavků druhé strany a neznám rizika spojená se svým majetkem natolik dobře, abych mohl rozvíjet svojí vyjednávací taktiku už od samého počátku transakce. Proto dám od všeho ruce pryč a nechám kupujícího brouzdat dokumentací naprosto podle jeho libosti. Podvědomě tuším, že ne všechno je v nárocích na informace je úplně „ čisté“, že abych požadavkům mohl a měl efektivně čelit, ale nevěřím si, bojím se). Nedostatek sebevědomí je způsobený patrně nedostatkem znalostí.Rizika při majetkových transakcíchKupující a jeho finančník čelí několika základním skupinám rizik . Jsou to politická rizika spojená se zemí, ve které má cílový objekt sídlo a kde podniká , dále přesnost a věrohodnost účetní evidence cílového objektu v minulých letech, dále zda cílový objekt vlastní svá aktiva oprávněně a zda mají skutečně hodnotu, kterou jim cílový objekt přisuzuje a jestli neexistují nějaké závazky, které by mohly, objeví-li se v budoucnu, rozbít provozní nebo finanční výkonnost cílového objektu. Mezi další rizika náleží schopnost zachovat si všechny klíčové zaměstnance, dodavatele a zákazníky
Tato rizika ponese jedna nebo obě strany. Některá jsou jednostrannou záležitostí kupujícího ( např. politická rizika), jiná spadají do odpovědnosti prodávajícího ( např. přesnost a věrohodnost účetnictví v minulých obdobích). O většině rizik se však jedná a vyjednávání mezi prodávajícím a kupujícím a jednání se týká především rozdělení rizik mezi nimi.
Během vyjednávání je kupující v nevýhodě, jestliže nemá data, ze kterých může přesně rozpoznat a stanovit tato rizika. Právě proto jedním z nejdůležitějších rozhodnutí , které musí každý kupující udělat již v nejranějším stadiu vyjednávání, je určit do jaké míry chce odstranit nerovnováhu ve znalostech mezi sebou a prodávajícím. Zde už hovoříme o přímých nákladech vynaložených na získání těchto informací, kolik bude stát komerční právník, kolik znalci a kolik auditoři. Nebo obráceně, jestliže si prodávající neprovede před prodejem svou vlastní due diligence, tak riskuje, že znalý kupec může nakonec získat výhodu při jednání tím, že o něm bude mít více informací než prodávající sám.
Při šetření v zahraničí riziko roste. Jestliže se transakce odehrává mimo domovské prostředí, roste nebezpečí, že nebudou včas nebo vůbec rozpoznána všechna politická, ekonomická, sociální a podnikatelská rizika a nebudou zahrnutá do ceny.
Jak už jsme řekli, účelem due diligence prováděné kupujícím je zjistit, zda aktiva mají skutečně hodnotu, kterou jim prodávající přikládá , zda prodávající aktiva skutečně vlastní, že neexistují rizika, která by mohla snížit hodnotu aktiv nebo že k aktivům nemá užívací právo třetí strana a konečně že neexistují závazky, které mohou v budoucnu negativně ovlivnit cílový objekt, např. nesplacené daňové závazky
Přestože prodávající dává záruky, že s jistotou k výše uvedeným skutečnostem nemůže dojít, kupující si přeje dané skutečnosti ověřit. Důvěřuj, ale prověřuj. Ověřování omezuje rizika potenciálních budoucích konfliktů, neboť problémy se projeví už v raném stadiu vyjednávání. Může se stát, že prodávající si není svých problémů vůbec vědom a spolu s kupujícím je objeví teprve během due diligence. Ovšem k takové skutečnosti by nemělo docházet už proto, že prodávající strana má většinou možnost se na transakci připravit simulovaným interním due diligence.
Proces Due Diligence tak, jak je vnímán v rozvinutých ekonomikách znamená, že prodávající dá kupujícímu k dispozici všechny relevantní údaje a informace. Tím umožní kupujícímu kvalitně ocenit cílový objekt a založit svoji vyjednávací pozici na rovnoprávném vztahu. Kupující tak může včas rozpoznat, že záruky a náhrady za případné budoucí škody (warranties a indemnities) dávané prodávajícím se například týkají pouze krátkého období, mají omezenou hodnotu, mohou být předmětem jednání nebo mohou být obtížně vymáhatelné.

Postup standardního procesu due diligence

Při zahájení pracujeme se dvěma základními okruhy dat:
a) predeterminačními daty, když prodávající podle své volby a svého rozhodnutí dává k dispozici omezená data a zašle je kupujícímu nebo je dá v dispozici právníkům kupujícího ve své jednací místnosti.
b) data získaná od prodávajícího jako odpovědi na požadavky a otázky kupujícího
Jestliže jsou data předávaná prodávajícím mimo jeho firmu (non data room) má proces due diligence následující sekvenci. První kroky due diligence zpravidla dělá obchodní banka, která se zabývá rámcovými riziky. Kupující zahájí základní Due Diligence obvykle formou rozhovoru s prodávajícím v jeho sídle, kde se mohou rovněž vést předběžné rozhovory na úrovni auditorů či účetních obou stran. Po vyjedná základního rámce vztahů mezi oběma stranami zástupce kupujícího pošle základní informaci svému vnitřnímu týmu odpovědnému za due diligence. Poté je kupujícím vydán pokyn k zahájení procesu zkoumání cílového objektu. Obě strany instruují své právníky, kteří zahájí přípravu dokumentace. Právníci kupujícího zašlou soubor Předběžných otázek právním zástupcům prodávajícího a prodávající by měl formou dopisu kupujícímu zaručit přesnost a kompletnost předaných dat.
Právníci prodávajícího předávají osobám pověřeným vyjednáváním předběžné otázky kupujícího. Tyto osoby odpoví na otázky kupujícího a garantují přípravu a věcnou kompletnost dokumentace požadované kupujícím. Dokumentace se vrátí právníkům prodávajícího.Ti zkontrolují kvalitu, jazyk a formu odpovědi a pošlou ji právníkům kupujícího. Tyto dokumenty bývají v očíslovaných sadách Právníci prodávajícího zpracovávají Další předběžné otázky kladené kupujícím jako reakci na předchozí předané dokumenty.
Bílá místa v písemných odpovědích právníků prodávajícího a základní dokumentací vyplňuje další korespondence a předávání dokumentů tak, jak je prodávající postupně získává.
Vlastní Due Diligence Report zpracovává tým prodávajícího, dále účetní kupujícího a právníci kupujícího .
Jednání se soustřeďují na případné náhrady škod, ke kterým může v budoucnu dojít a blíží se výměna smlouvy o prodeji (Exchange of Sale Agreement ). Právníci prodávajícího připraví dokument, který popisuje fakta a dokumenty, zakládající povinnosti hradit škody (warranties a indemnities).

Metody presentování dat

Pre-determinační data. Prodávající shromáždí všechna data určená pro kupujícího předem a dá mu je k dispozici obvykle ve své jednací místnosti. Může to připomínat nabízení se, ale pro prodávajícího je výhodou, že plně kontroluje proces sběru dat a jejich předávání kupujícímu.Kupující dostane ve srovnání s jinými metodami nižší úroveň kvality dat. Při tomto způsobu předávání dat je pro prodávajícího nevýhodou také fakt, že sběr dat před zahájením transakce bývá dražší a vyžaduje velkou dávku ukázněnosti. Kupující má omezenou příležitost získat další data, často je zakázané kopírování dokumentů, což ztěžuje analýzu dat.
Odezva. V případě, že prvním, kdo položí své otázky, je kupující, prodávající odpovídá na otázky a zmocnění kupujícího, ve své odezvě může předem vylepšit “ tvář“ cílového objektu a posílit svou vyjednávací pozici. Je třeba si uvědomit, že při tomto postupu se kupujícímu otevírá možnost získat více pro prodívajícího nepříjemných informací a větší rámec pro shromáždění kvalitních dat včetně možnosti je kopírovat a tím zlepšit analytický proces.

Typy záruk
Indemnities
– slib jedné osoby chránit druhou osobu před předpokládanou nebo potenciální ztrátou. Například slib prodávajícího převzít určité potenciální budoucí závazky ( daňové, závazky výrobkové nebo závazky v oblasti bezpečnosti a hygieny práce), které vzniknou jako důsledek jeho minulých podnikatelských aktivit.
Warranties
– prohlášení učiněné prodávajícím k některým prvkům navrhované transakce ( např. finanční pozice cílového objektu ke dni dokončení transakce, úroveň dosažených prodejů, vymahatelnost pohledávek, vypjatost ekologické zátěže, atd.), které v případě, že se ukáží jako nepravdivé , založí u kupujícího právo vymáhat na prodávajícím vzniklou škodu.
Proč je pro obě strany dobré mít vlastní strategii due diligence? Proces Due Diligence je mnohem efektivnější, když si každá ze stran předem určí své strategické cíle. Strana, která si jako strategický cíl určí získat převahu ve znalosti cílového objektu, obvykle získá při jednání výhodu, protože je schopná měřit s větší přesností náklady na každé z rizik, určit s větší přesností míru rizik, která je ochotná přijmout a během jednání přihazovat a ubírat (je -li to vhodné) předjímané náklady na rizika (jako protiklad svých skutečných nákladů). Každý může získat mnohem výhodnější obchodní podmínky pomocí strategických rozhodnutí přijetím částečných rizik výměnou za takové ústupky protivníka, které jsou mnohem nákladnější než skutečné vlastní náklady na přijatá rizika a tím třeba přiměje druhou stranu k akceptaci rizik, která budou pravděpodobně mnohem nákladnější, než se dnes jeví. Stanovení priorit sebou nese i schopnost vytvořit a dohodnout speciální aranžmá k eliminaci těch rizik, která nechce v budoucnu nést.